更新时间:2018-11-02 19:56作者:才子老师
可是,新法之所以修改旧法,就是旧法滞后或存在不合理之处。从理论上说,新法比旧法先进、合理,更适合客观需要,也更符合国家意志。这样,在新法过渡期内将其完全束之高阁,仍然全部适用滞后、不合理的旧法,就不能将新法所倡导的新的理念、明确原则等尽早地贯彻到实践中去,这起码是于理不合的,实际上还与法律规范双重性功能不相符合。法律规范既是人们的行为规范,也是司法的裁判规范,而且这样的双重性具有“同生共死”的生命特征。而在实际生活中,新法一旦公布就为人们的行为提供模式、标准和方向,使人们能够预见国家对自己和他人的行为将持的态度,从而选择自己的行为方式和范围,并尽可能地将自己的行为限制在新法规定的范围内,以达到新法生效后的预期后果。既然法律规范具有双重指引功能,而且这一双重功能还是“同生共死”的,那么新法对行为指引功效在其公布后施行前就已经发生,有什么理由不同时让其指引功效也发生在司法裁判上?
诚然,新法过渡期的效力不比其施行后的效力,只是一种不完全的法律效力。现任最高法院执行局副局长的张根大早在其博士学位论文《法律效力论》(法律出版社1999年版)中,就将新法过渡期的效力纳入其提出的“相对法律效力”概念。他认为,法律草案一经通过并经公布,即使还没有到生效期间,因其已成为正式的法律,也就有了相对法律效力。并且指出:“相对法律效力的作用力也是国家强制作用力,既有约束力,又有赋予力。所以,相对法律效力也属于法律效力的范畴,而不是法律的指导作用力和法律的教育作用力这种软性的法律职能范畴。”这种理论在司法实践中也有运用的例子。例如,南京中院(2014)宁知行终字第1号行政判决书(载中国裁判文书网)就写道:“在法律公布后生效前的过渡期这一段时间里,已公布的法律尚没有效力,但已有法律约束力”、“法律一经公布,不管是否生效,就已有法律约束力”,并以此为法理依据,支持上诉人张迎辉的部分上诉理由。
既然新法过渡期的效力只是一种相对的、不完全的法律效力,因此在具体的适用上不宜直接引用,只应做好裁判理由论证中的法理依据。(2014)宁知行终字第1号行政判决书在对新法的过渡期效力做了阐释和对被上诉人雨花台工商分局作出的行政处罚进行法律评判的基础上,进一步指出:“更主要的是修改后并公布的商标法对此问题已有明确规定,虽因该法尚未生效而不能直接适用,但至少已有法律规定作出明确指引,此时更应注意法律的变化而加以正确理解,在行政处罚权行使时更加注重符合实质理性和正义,以防止形式上合法,而不符合新法所体现的规范和普遍的法律价值,使新旧法律在过渡期的社会秩序更加顺畅和谐。”而判决的法律依据,则只引用《行政诉讼法》第五十四条第(一)项、(四)项和《行政处罚法》第四条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条。这种运用新法的过渡期效力理论的写法,是很值得借鉴的。