更新时间:2018-08-15 16:56作者:李天扬老师
其二,预备的暴力。预备的暴力,同样可以作为软暴力手段的暴力保障条件。但先前的暴力与预备的暴力不同,先前的暴力通常是公开实施的,而在软暴力的保障条件的语境下,预备的暴力则以隐蔽的、被害方无法察觉的方式存在。先前的暴力相对于软暴力手段采用,具有相当程度的时空间隔,也即在刑法评价(主要是罪数评价)意义上对它们依法应做分别评价;而预备暴力的可能效应与软暴力手段的采用,则以发生于同一时空为特征,也即预备的暴力虽然不属于现实的暴力,但距离转化为现实的暴力没有客观的时空间隔,是否转化取决于行为人的决意。预备的暴力,最常见的形式是携带犯罪工具。以携带犯罪工具为形式的预备暴力,除应当符合上述特征(如行为人有意隐蔽且被害人无法察觉)外,还应注意以下方面:(1)携带犯罪工具属于恶势力的组织行为,也即由固定的纠集者、相对固定的骨干成员安排实施,表明该组织的主要成员具有以暴力、暴力威胁手段实施违法犯罪的心理准备和主观故意。(2)所携带的犯罪工具,包括国家禁止个人携带的器械,以及为实施违法犯罪而携带的其他足以危害他人人身安全的器械,后者即便属于生产工具也在所不问。(3)携带的方式,既可以是随身携带,也可以是近处存放、随时可取,如存放于所驾驶轿车的后备厢。除携带犯罪工具外,还可能有其他形式的预备暴力,如纠集者安排所纠集的打手隐藏在现场附近,要求后者随时听候指令。以上各项须有证据充分证实。
其三,现实的暴力。依据前述,软性恶害完全排斥暴力成分或暴力性手段,所以,软暴力实施之时没有现实的暴力存在的可能性,否则,就应当认定恶势力是利用暴力性手段实施违法犯罪。但须注意,暴力性手段若依作用的对象分类,可以将其分为对人身的暴力与对财产的暴力。在软暴力保障条件的语境下,暴力性手段通常是指涉及人身权利的暴力、暴力威胁,也即前述在先的暴力、预备的暴力,仅指涉及人身权利的暴力性手段。于是,对财产的暴力,便不宜归类于在先的暴力和预备的暴力。然而,恶势力惯常实施和伴随实施的违法犯罪中,又包含以对财产的暴力构成的违法犯罪,如故意毁坏财物罪,任意损毁、占用公私财物情节严重的寻衅滋事罪。在恶势力主要采用软暴力手段实施违法犯罪,同时伴随实施故意毁坏财物行为,任意损毁、占用公私财物行为的场合下,可否认定符合暴力保障特征?是司法判断中一个存在争议的问题。本文以为,对财产的暴力可否被认定为软性恶害的暴力保障条件,至少需要考虑一下因素:(1)在司法实务中,通常容易产生分歧、较难形成内心确认的,主要不是涉及财产的暴力威胁,而是对财产已经着手实施的暴力行为。所以,在讨论软性恶害与对财产的暴力关系的语境下,司法习惯几乎不考虑对财产的暴力威胁。换言之,暴力威胁通常没有被认定为对财产的暴力。这实际是将其视为“暴力、威胁色彩不明显”的次暴力。依据《指导意见》第9条规定的精神,次暴力手段与软暴力手段在具体犯罪构成要件中的定位完全相同。如果恶势力利用次暴力手段犯罪,也依然在软暴力的范畴内判断是否构成犯罪,即在具体犯罪的构成要件层面,次暴力与软暴力具有同质性。简言之,恶势力采用的对财产的暴力威胁手段,事实上只是一种软暴力手段,自然不具有暴力保障的属性。据此,对财产的暴力不包括暴力威胁。这种细化的司法判断习惯,是妥当的、合理的。(2)软暴力给被害人造成的心理强制效应,无疑会因为恶势力对财产的暴力行为而得到增强。即便恶势力所实施的故意毁坏财物和任意损毁、占用公私财物的行为已经构成犯罪,但与对人身的暴力相比,对财产的暴力给被害方造成的心理强制程度,以及被害人应对抉择的紧迫程度,都相对较弱,有一定差异。这种状况,一方面,取决于人身法益与财产法益基于“法益质”的比较,人身法益当然高于财产法益,或者财产法益当然低于人身法益。另一方面是因为,对财产的暴力手段实际具有的暴力程度,尤其是构成犯罪的暴力程度,依据刑法的规定,并不要求达到与对人身的暴力相等的程度。也就是说,依据有关违法犯罪的具体构成要件,对财产的暴力危害程度,低于对人身的暴力危害程度。(3)与在先的暴力不同,对财产的暴力与软暴力发生在同一时空下,这种暴力对软暴力具有现实的保障效应。预备的暴力只是可能的效应与软暴力的实施发生于同一时空中,而对财产的暴力,是一种正在实施的且可能构成犯罪的暴力,它能够给被害人因软性恶害形成的心理强制起到进一步强化的作用,并且,这种增强心理强制的效应,也是行为人意图追求的。总之,本文以为,现场实施对财产的暴力,对恶势力同一时空下采用的软暴力手段具有强化心理强制的效应,应当认定为符合暴力保障的特征。