专家解读民法总则草案征求意见稿(6)

更新时间:2018-06-28 13:38作者:李天扬老师

    请看第十一条:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,但法律另有规定的除外。”这是关于民法地域效力规则的规定。条文中的“法律另有规定”,是指现行涉外民事关系法律适用法。值得注意的是,有的国际私法学者不赞成民法总则规定民法的地域效力规则。他们批评说,民法通则既然规定第八章涉外民事关系法律适用法,就不应该再规定第八条地域效力规则。实际是没有正确理解民法通则第八条与第八章之间的逻辑关系。

    民法通则第八条属于民法地域效力规则的原则规定,第八章属于民法地域效力规则的特别规则(即第八条“但书”所谓“法律另有规定”)。二者之间不发生“提取公因式”问题,不构成总则与分则的关系。2010年颁布的、以民法通则第八章为基础制定的现行涉外民事关系法律适用法,其第二条规定:“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。”这就明确了涉外民事关系法律适用法与民法通则第八条的关系:民法通则第八条是关于民法地域效力的原则规定,涉外民事关系法律适用法是关于民法地域效力的特别规则。凡涉外民事关系,应当适用依照涉外民事关系法律适用法所确定的法律(可能是外国法、中国法、国际公约),涉外民事关系之外的民事关系,则应当适用中国法。无论现行涉外民事关系法律适用法,将来编入民法典作为民法典的一编,或者在其基础上制定独立于民法典的中国国际私法法典,均不改变其属于民法地域效力规则之特别法的性质,均不妨碍民法总则规定民法地域效力的原则规定。

    请特别注意,本章遗漏了关于中国缔结或者参加的国际条约的规定。现行民法通则第一百四十二条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”按照这一规定,中国缔结或者参加的国际条约,除声明保留的条款之外,是中国现行民事法律之一部。其适用规则是:如国际条约的规定与民事法律的规定不同,则应适用该国际条约的规定;如国际条约的规定与民事法律的规定相同,则应适用民事法律的规定。民法通则制定时,误将此项规则安排在规定涉外民事关系法律适用的第八章,但其性质并不是国际私法(冲突法),而属于民法实体法。有鉴于此,2010年在民法通则第八章基础上制定涉外民事关系法律适用法,未规定该项规则。说明制定涉外民事关系法律适用法时,立法机关已经认识到民法通则第一百四十二条,不属于涉外民事关系法律适用法的内容,而有意留待民法典编纂时规定在民法总则编。特此建议将民法通则第一百四十二条纳入民法总则,安排在民法地域效力原则条文之后。

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