质言之，按照中国国情，法官裁判既没有法律规定也没有相应习惯的案件，还要看最高人民法院针对本案型是否有司法解释规则，是否有相应的指导性案例，可资引为裁判依据，并不像立法例和传统民法理论那样，就直接适用所谓公认的法理。如果照搬立法例和传统民法理论，明文规定法理作为第三层次的法源，则最高人民法院司法解释和指导性案例，将被排斥于民法法源之外。这显然是不适当的。是否可以将最高人民法院司法解释、指导性案例和法理，都明文规定为民法法源，恐怕还有待于理论的深入研究和实践经验的观察。此外，考虑到中国法官队伍人数众多而素质参差不齐，如果法律明文规定“可以适用法理”，难免有导致“法理滥用”，损及司法公正性和统一性的风险。至于立法虽未明文规定“可以适用法理”，并不排除法官于裁判既没有法律规定和习惯，也没有相应的司法解释和指导性案例的案件时，可以参考“公认的法理”，自不待言。

请看第十条:“其他法律对民事关系另有规定的，依照其规定。”本条规定特别法优先适用原则。对于特别法优先适用原则本身，并无解释的必要。有必要说明的是，何者为一般法(基本法)，何者为特别法，在民法总则生效之前和生效之后，是有差别的。民法总则通过并生效之前，现行民事立法是以民法通则及若干民事单行法构成的体系，其中，民法通则是一般法(基本法)，合同法、物权法、侵权责任法等民事单行法属于特别法。法官裁判案件，发现民法通则和民事单行法(合同法、物权法、侵权责任法)对于本案均有规定，而二者规定不同，则根据特别法优先适用原则，应当适用民事单行法(合同法、物权法、侵权责任法)的规定，而不适用民法通则的规定。

但在民法总则通过并生效之后，民事立法是以民法总则作为民法典的总则编，合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法(婚姻法、收养法)等民事单行法将作为民法典的各分则编，将经过适当立法程序编纂为一部完整的中国民法典。民法总则与合同法、物权法、侵权责任法、继承法和婚姻家庭法之间，不发生一般法(基本法)与特别法的关系，它们都属于作为一般法(基本法)的中国民法典的构成部分。有鉴于此，一旦民法总则通过并生效，法官审理案件中发现民法总则与民法典构成部分(如合同法)有不同的规定，就不能根据特别法优先适用原则，而应当根据新法废改旧法的原则，适用民法总则的规定，而不适用属于民法典分则编的合同法的规定。

质言之，征求意见稿第十条特别法优先适用原则，其条文中的“其他法律”一语，不包括合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法，而是指将置身于中国民法典之外的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、著作权法、专利法、商标法等民(商)事单行法。这些民(商)事单行法属于特别法，而民法总则及合同法、物权法、侵权责任法、继承法、婚姻家庭法(虽然还没有编纂成一部完整的民法典)，则属于一般法(基本法)。这一点具有特别重大的意义。