更新时间:2018-10-28 19:19作者:三水老师
基本权利不可切换要求不同人之间同一基本权利应该平等。不同人之间同一基本权利趋于平等是法律发展的结果,反映了法律的健全程度,亦是文明发展的结晶。历史上不同人之间同一基本权利不尽相平等的例子比比皆是。奴隶社会奴隶主对奴隶生命的任意剥夺姑且不论,我国古代刑律规定子杀父,施以死刑,父杀子,则施以监禁或笞杖,就是一例,欧洲中世纪贵族和平民之间亦有类似的关系,最典型的则是君主可以无端剥夺任何人的生命而不受任何惩罚,所有这些反映的是文明落后的不同程度。至当今社会,文明的发展促使公民的权利平等,这种权利平行首先要求不同人之间的同一基本权利应该平等。
如前述,废止死刑,在一个有理性的人看来,相当于法律承认一个人可以以他的自由换取他人的生命。这实际上是一种不同基本权利之间的切换,违背了不同人之间的同一基本权利应该平等的要求,当然也违背了权利平等这一普遍原则。更进一步,废止死刑,必然导致罪刑不相适应。同一权利平等的原则要求同一基本权利的散失也应是该平等的,这是罪刑相适应的基础。而且,既然刑罚规定排除危害性行为(正当防卫和紧急避险)在必要时剥夺危害者的生命为正当,实难看出有什么理由可以证明待危害行为已经发生后,牺牲者已不可能再行正当防卫的行为时,法律剥夺危害者的生命为不正当,此时若以终生监禁代替死刑,实是一种牺牲牺牲者的做法。
废止死刑,促使罪刑不相适应,不仅牺牲牺牲者,更主要的是伤害了刑法的公正性。刑法的公正性,或者进而言之,法律的公正性,是以道德中的公正性为基础。除非存在道德规则和原则,否则就不会有道德上的错误行为,从而也不会有任何正当理由去规定应受惩罚的法律罪行。2因此,同一基本权利不可切换不仅仅是一项法律原则,更主要地应视为一项道德原则。对这项原则的违背无疑全伤害到人们的道德情感,废止死刑,在或多或少的程度上亦是如此。
由基本权利不可通约可以看出,并无任何正当的理由来证明废止死刑是合理的,换言之,从法理上看,死刑并无废止的必要。顺便澄清两处可能产生的异议。一、从权利配置的观点看,权利系由法律创设,是否通约亦可由法律规定。-这是就法律谈法律,忽视了道德义务是法律义务的逻辑前提的事实。二、本文采用反演方法,从刑罚的种类推断三种基本权利,对于主张废止死刑者,从一些国家废止死刑的事实出发,可能只会推断出两种基本权利。-这一异议与第一点异议有同源之误。如前述,三种基本权利不可通约主要是一项道德原则,生命权随生命天然而来,并不为法律是否明文规定所左右,刑罚的三种类应是三种基本权利不可通约的结果,此外反演,只是为了论述之便。
二、 部分国家废止死刑的现实及国人的报应观念
死刑废止论者的主要理由有三:一、废止死刑是人类文明发展的结果,且部分国家(主要指部分西方国家)已废止死刑,未废止者亦少有适用;二、死刑并无有效威慑力;三、死刑存在的理由是满足人们的报应观念,而报应观念是文明史前时期的遗迹,理当摒弃。3此三方面理由强有力,不过仍的讨论的必要。本文将逐一论及。
早期的死刑废止论者,如贝卡里亚,列举了多方面的理由来论证废止死刑。不过,究其根本,是出于一种人道主义精神,贝卡里亚对莫斯科伊利莎白女皇的颂扬,就是极好的说明。4废止死刑作为一种对于人道主义精神的弘扬,无疑标志着人类文明的发展程度,但若相反论之,推断废止死刑是文明发展的结果,则颇值怀疑。贝卡里亚处于君主专制时代,专制社会对死刑的滥用几乎不可避免。如前述,由基本权利不可通约,可以论证并无废止死刑的必要,但对死刑的滥用,则走向另一个极端,一个人在侵犯他人的自由或财产时,不得不牺牲自己的生命,这反映了法律的残暴,在专制社会也就是反映了君主的残暴。为了抑制这种法律的残暴行为,防止死刑的滥用,从人道主义精神出发,由一个极恶劣的极端走向一个较温和的极端,主张废止死刑,有其合情合理之处,但这不是应该废止死刑的法理证明。