2构建我国工伤赔偿法律制度的设想

工伤保险制度属于社会保障的范畴，而民事侵权制度属于民事法律的范畴，两者是并行不悖的赔偿机制，从此角度看，兼得模式是最为理想的选择。而兼得模式最大的问题就是它违反了“受害人不得因遭受损害获得意外收益”这一侵权法公认的基本准则。为此，在不违背法律基本准则并能最大化保障受害人权利的前提下，本文认为，部分兼得模式是较为理想的选择。

“部分兼得模式”的核心内容应当为：以所损害的财产状态为标准，将工伤保险赔付和侵权损害赔偿中的具体赔偿项目，划分为实际损害和可得利益损害两部分，对于两种赔偿制度中相同并且重复的实际损害的赔偿项目采取“就高原则”进行认定;对两种赔偿制度中的可得利益损害，允许权利人兼得;对于两种赔偿制度特有的赔偿项目，权利人亦可同时取得。该模式的建立需要解决两个问题，一是工伤保险请求权与民事侵权损害赔偿请求权能否竞合?二是对可得利益允许受害人兼得是否违背“受害人不得从损害中获益”的原则?

第一，工伤保险赔偿请求权和民事侵权赔偿请求权并不是完全的竞合。工伤保险属于社会保障的范畴，其宗旨是满足社会成员的生存权。换句话说，工伤保险即是一种国家福利，只是这种福利不是针对全体国民，而是仅针对遭受工伤的这一类特殊的人群。其与侵权损害赔偿在哲学基础、归责原则等方面存有本质区别。目前，关于工伤保险给付请求权与侵权损害赔偿请求权的关系，我国法律未作规定，根据一般的公平观念，本文认为，工伤保险待遇和侵权损害赔偿属于两种不同的制度范畴，一种是国家的福利，一种是受害人私力救济的手段，受害人同时享有该两种请求权并不违背公平原则。

第二，此模式不违反“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的侵权法的基本准则。普通人身侵权损害赔偿采取的是完全赔偿原则，既要赔偿受害人实际遭受的损害，也要赔偿受害人可得利益的损害。受害人遭受的实际损害是指现有财产的额减少或丧失，可以根据相关证据确认其具体的损失额。目前，我国对可得利益的赔偿大多采取的是“定型化赔偿”，即不考虑受害人自身的因素，统一设置固定的赔偿标准和期限进行赔偿，而没有根据受害人自身的不同情况，采取主观的计算方法，此做法虽具有一定的合理性，但是其可能与当事人所丧失的可得利益有差距。事实上，无论采取何种计算方式，可得利益的计算只能是一种建立在推定合理的基础上的一种估算，与未来实际发生的真实损失必定存有差距。对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的可得利益部分，允许权利人兼得并不会产生所谓“溢出利益”。因而，该处理模式，并不违背“受害人不得因遭受损害获得意外收益”的基本准则。